Chi si trova in comproprietà di un immobile e desidera sciogliersi dalla comunione si imbatte in un percorso stragiudiziale e giudiziale articolato.
La strategia per addivenire allo scioglimento della comunione immobiliare presenta filtri processuali e condizioni sostanziali che l'avvocato deve conoscere con precisione.
I profili che meritano particolare attenzione sono: la via tecnico-stragiudiziale, la mediazione obbligatoria, la regolarità urbanistico-catastale quale condizione dell'azione, e la percorribilità — in determinate situazioni — della strada alternativa dell'usucapione.
Prima di assumere qualsiasi iniziativa è essenziale che l'avvocato conduca una fase istruttoria preliminare accurata.
Occorre anzitutto ricostruire documentalmente i titoli di provenienza: atti di acquisto, successioni, accettazioni di eredità (anche tacite), donazioni, trascrizioni e iscrizioni ipotecarie.
Va poi acquisita la documentazione urbanistico-catastale completa: visure storiche, planimetrie depositate, elaborato planimetrico. Per i terreni è indispensabile il certificato di destinazione urbanistica (CDU) rilasciato dal Comune, che indica la disciplina urbanistica applicabile e consente di verificare l'edificabilità e i vincoli esistenti.
Una volta raccolta tale documentazione è opportuno incaricare un tecnico di fiducia per una verifica della conformità urbanistico-catastale, al fine di accertare la corrispondenza tra lo stato di fatto degli immobili e le planimetrie depositate in catasto, nonché la conformità edilizia rispetto ai titoli abilitativi (permessi di costruire, DIA, SCIA, condoni).
È un passaggio cruciale perché l'art. 46 D.P.R. 380/2001 e l'art. 40 L. 47/1985 impongono, a pena di nullità, che gli atti traslativi di diritti reali contengano la dichiarazione di regolarità urbanistica e la divisione giudiziale non può essere disposta, né mediante vendita né mediante assegnazione, in assenza della previa regolarizzazione urbanistica degli immobili oggetto di causa. Pertanto, qualora l’immobile in comunione risultasse non conforme, dovrà valutarsi da punto di vista tecnico la sua sanabilità, la procedura di sanatoria adottabile e i relativi costi.
Il secondo aspetto tecnico da valutare attiene alla possibilità di frazionare materialmente l'immobile in porzioni autonome. Devesi verificare se il bene è comodamente divisibile sotto il profilo strutturale creando porzioni suscettibili di autonomo e libero godimento, omogenee sotto il profilo economico-funzionale, senza deprezzamento del valore delle singole porzioni rispetto al valore dell'intero.
Nel caso in cui l'immobile non fosse comodamente divisibile, dovranno valutarsi dal punto di vista tecnico delle soluzioni alternative.
Le alternative alla divisione in natura possono essere:
La scelta tra queste soluzioni dipende dalla consistenza oggettiva del compendio immobiliare, dalla volontà dei condividenti e dalla presenza di eventuali vincoli (ipotecari, urbanistici).
Completate le verifiche tecniche, prima di intraprendere la strada giudiziale — con i suoi costi, tempi e filtri processuali — è opportuno esperire un tentativo stragiudiziale di composizione bonaria con l'invio, tramite avvocato, di una lettera formale a tutti gli altri comproprietari, in cui si manifesta la volontà di sciogliere la comunione e si invitano i destinatari a concordare le modalità di divisione, con l'avvertimento che, in mancanza di riscontro, si procederà con la mediazione obbligatoria e, se necessario, con il giudizio di divisione.
Questa iniziativa può condurre a una divisione amichevole con risparmio di tempo e costi, oltre a costituire un passaggio preparatorio utile per la successiva mediazione obbligatoria.
Infatti, se il tentativo stragiudiziale avrà esito positivo, le parti potrebbero procedere con la divisione contrattuale (o amichevole) dinanzi al notaio, quale soluzione più rapida ed economica, a condizione che gli immobili siano urbanisticamente e catastalmente regolari: se le difformità non fossero sanate, il notaio non potrà ricevere l'atto. Questo è il motivo principale per cui la due diligence preliminare è importantissima per individuare e capire come risolvere le irregolarità prima ancora di sedersi al tavolo negoziale.
L'art. 5, comma 1, del D.Lgs. 28/2010, nel testo riformato dal D.Lgs. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia), include espressamente la divisione tra le materie per le quali l'esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Non si tratta di un mero adempimento formale: la condizione si considera avverata solo se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo.
Il procedimento di mediazione prevede la partecipazione delle parti (salvo il rilascio all’avvocato o a soggetti terzi di una procura sostanziale). La mancata partecipazione personale senza giustificato motivo della parte chiamata alla mediazione espone la parte assente alla condanna al versamento all'erario di una somma corrispondente al doppio del contributo unificato (art. 12-bis, comma 2, D.Lgs. 28/2010) e consente al giudice di desumere argomenti di prova nel successivo giudizio.
La parte chiamata ha facoltà di aderire o meno al procedimento, tuttavia la mancata adesione sarà valutata negativamente nell’eventuale successivo procedimento giudiziale. In caso di mancata adesione il procedimento di mediazione non andrà oltre al primo incontro, mentre con l’adesione le parti aderenti potranno decidere se proseguire o meno con la mediazione mediante incontri successivi. Il mediatore potrà incontrare le parti od i difensori separatamente, stimolare il raggiungimento di un accordo conciliativo e finanche, di propria iniziativa, formulare una proposta conciliativa.
Gli esiti della mediazione potranno essere di due tipi: il raggiungimento di un accordo conciliativo o il mancato raggiungimento dello stesso.
Le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 25021 del 7 ottobre 2019 hanno affermato il seguente principio di diritto: «Quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall'art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001 e dall'art. 40, comma 2, della L. n. 47 del 1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell'azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della "possibilità giuridica", e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale».
Pertanto, la divisione giudiziale sconta gli stessi limiti di un atto negoziale di scioglimento della comunione stipulato tra le parti: un fabbricato abusivo non può essere diviso, né in sede notarile, né attraverso una sentenza.
Le Sezioni Unite hanno comunque precisato che la regolarità edilizia e catastale può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione, quindi non trattasi di un presupposto da soddisfare necessariamente prima dell'introduzione del giudizio, ma deve comunque sussistere al momento della pronuncia. È essenziale quindi attivarsi tempestivamente per sanare, quantomeno in pendenza di causa, eventuali irregolarità riscontrate onde evitare la declaratoria di inammissibilità della domanda divisionale.
È importante sapere che la presenza di difformità edilizie non costituisce invece ostacolo alla dichiarazione giudiziale di usucapione.
A differenza dell’atto notarile e della sentenza di divisione, l'usucapione è un acquisto a titolo originario: la proprietà si acquista per effetto del possesso protratto per il tempo ventennale previsto dalla legge (art. 1158 c.c.), non per effetto di un atto traslativo tra vivi.
L'abusività edilizia non incide sui requisiti del possesso ad usucapionem e non impedisce l’acquisto a titolo originario per possesso continuato, pacifico, pubblico e non interrotto per il tempo necessario.
Ovviamente, chi agisce per usucapione deve però fornire prova rigorosa di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie acquisitiva. Nel caso del comproprietario che intenda usucapire la quota degli altri comunisti, l'onere è particolarmente gravoso: non è sufficiente che gli altri partecipanti si astengano dall'uso della cosa comune, ma occorre dimostrare un possesso esclusivo uti dominus, manifestato in modo inequivocabilmente incompatibile con la possibilità di godimento altrui (c.d. interversio possessionis).
L’Avv. Andrea Toppani è a disposizione per fornire consulenza in materia di diritto immobiliare.
